23:55 25 Ottobre 2020
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Recentemente le sezioni unite civili della Corte di Cassazione sono intervenute in modo definitivo per arginare il fenomeno dei derivati finanziari stipulati dagli enti locali.

Negli anni passati, infatti, molti comuni e regioni si sono avventurati irresponsabilmente a sottoscrivere contratti derivati che si sono rivelati delle trappole infermali per i loro bilanci e per i loro cittadini. Sono state “avventure” dettate soprattutto dall’ignoranza della materia e da una certa cupidigia da parte di taluni amministratori.

Al tempo della Grande Crisi erano quasi 800 gli enti locali, in maggioranza i Comuni, coinvolti in migliaia di operazioni con derivati finanziari, spesso della durata pluridecennale, stipulati in gran parte con banche estere. Un documento del 2012 della Corte dei Conti stimava il valore nozionale dei derivati degli enti locali a oltre 160 miliardi di euro.

Anche lo Stato centrale ha sottoscritto contratti derivati per oltre 150 miliardi di euro. Eurostat ha calcolato che dal 2011 le perdite prodotte dai derivati sarebbero state di 37,5 miliardi di euro, che sono andati ad aumentare il debito pubblico. Di fatto, i minori interessi sul debito da pagare per effetto della diminuzione del tasso operato dalla Bce, in Italia sono stati “compensati” dalle perdite con i derivati. Secondo Bankitalia, su 98 miliardi di euro di derivati in essere, le potenziali perdite dello Stato potrebbero essere di 36 miliardi. 

Il caso in esame dalla Cassazione riguarda alcuni contratti interest rate swap (IRS) stipulati nel 2003-4 con la banca BNL dal Comune di Cattolica, cittadina adriatica della regione Emilia Romagna, che in seguito ne aveva chiesto la cancellazione. Al riguardo la Corte d’Appello di Bologna aveva già dichiarato la nullità e l’inefficacia dei contratti.

La sentenza della Corte n. 8770 pubblicata il 12 maggio 2020, ha messo dei punti fermi su alcuni aspetti cruciali, in particolare per quei contratti derivati IRS che prevedono anche un pagamento up front. Un tale accordo prevede, cioè, il versamento all’ente pubblico da parte della banca di una certa somma al momento della firma. L’affare è molto allettante per chi gestisce “allegramente” la cosa pubblica e vuole fare bella figura immediatamente con i suoi concittadini lasciando un eventuale debito, con i relativi interessi, in eredità alle amministrazioni future.

IRS è il contratto con il quale due parti si accordano per scambiarsi reciprocamente, per un periodo predefinito, pagamenti calcolati in conformità a tassi d’interesse differenti e predefiniti (di solito uno fisso e uno variabile), applicati a un capitale nozionale. A ciò occorre sempre aggiungere laute commissioni per la banca mediatrice e vari costi occulti abilmente inseriti nel contratto. A differenza dell’ingenuo impiegato comunale, la banca conosce gli andamenti dei tassi e sa molto bene come posizionarsi. Non è mai successo che sia stata lei a pagare il Comune.

La Cassazione ha confermato definitivamente la mancanza di legalità di detti contratti quando essi costituiscono una forma di indebitamento funzionale a finanziare spese diverse da quelle di investimento e, quindi, anche per eludere specifici divieti posti dalla Costituzione. Ciò vale quando l’approvazione dei contratti necessita l’adozione di una delibera del consiglio comunale, anche in previsione di impegni di spesa per i bilanci degli esercizi successivi. Di conseguenza nessun singolo amministratore ha l’autorità di sottoscrivere un simile contrato. 
La sentenza ha anche analizzato i tratti distintivi dell’IRS individuandone il carattere atipico, la mancanza di una sua definizione generale all’interno dell’ordinamento giuridico italiano e in particolare il fatto di essere uno strumento finanziario cosiddetto over the counter (otc), cioè negoziato al di fuori dei mercati regolamentati. Al riguardo si ricordi che sono stati proprio gli otc più speculativi a contribuire alla crisi finanziaria del 2008.  
La Corte ha anche voluto definire il concetto di mark to market usato nella valutazione dei contratti, definendolo “ la stima del valore effettivo del contratto ad una certa data”, cioè non un prezzo ma “una grandezza monetaria teorica calcolata per l’ipotesi di cessazione del contratto prima del termine naturale”.

Il contratto non sarebbe una semplice scommessa bensì di “una negoziazione e monetizzazione di un rischio”, per cui dovrebbe contenere una esposizione degli scenari probabilistici sul futuro andamento dei tassi di interesse in connessione alla passività sottostante (mutuo, finanziamento, leasing, ecc).

Di conseguenza, è indispensabile che i contratti siano stipulati, non solo secondo una valida razionalità, ma in particolare con la piena consapevolezza del rischio. Quindi, la Cassazione afferma che, in mancanza di un’adeguata caratterizzazione causale chiara e definita, essi possono essere considerati nulli.

Il legislatore era già intervenuto in passato sull’argomento. In particolare la legge 147 del 2013 vieta in modo definitivo agli enti locali di sottoscrivere contrati derivati. Nondimeno, il Ministero dell’Economia conta oggi 149 enti locali ancora coinvolti in 294 contratti per un valore nozionale di quasi 10 miliardi di euro. L’Eurostat stima che essi sborsano ogni anno, oltre agli interessi sul debito, 250 milioni di euro per i derivati. 

La sentenza adesso, mette una pietra definitiva sulla questione, intervenendo anche sulla legittimità di quei contratti stipulati nel periodo 2002- 2013, quando ancora vigeva un comportamento legislativo permissivo. Essa riconosce la piena validità delle delibere delle Amministrazioni locali miranti a estinguere anticipatamente o a riorganizzare/ristrutturare i vecchi contratti derivati e le relative posizioni di indebitamento.

Anzi, aggiunge in modo definitivo che, «i contratti derivati, in quanto aleatori, sarebbero già di per sé non stipulabili dalla Pubblica Amministrazione, poiché l’aleatorietà costituisce una forte disarmonia nell’ambito delle regole relative alla contabilità pubblica, introducendo delle variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa».

La sentenza potrebbe avere in futuro un impatto anche sui 90.000 derivati stipulati con le imprese ed eventualmente su alcuni prodotti venduti ai risparmiatori.

Finalmente delle parole e delle regole chiare e definitive su un argomento molto controverso. Si ricordi che, ad esempio, ancora oggi sono aperti molti contenziosi giudiziari riguardanti i rapporti tra banche, enti locali e derivati finanziari. Come, ad esempio, il braccio di ferro in corso a Londra tra la banca giapponese Nomura e la Regione Sicilia. Anche la Regione Veneto è ancora “agganciata” a un contratto derivato di copertura al rischio di innalzamento dei tassi di interesse. Ha versato 95 milioni di euro nei passati 10 anni e potrebbe continuare a pagare fino al 2036 se non dovesse attivare l’estinzione anticipata. Cassa del Trentino e Patrimonio del Trentino, due società con capitali pubblici, pagano oltre due milioni di euro ogni anno per i loro contratti derivati sottoscritti tra il 2009 e il 2011, nonostante i divieti.

La sentenza della Corte di Cassazione potrebbe ispirare simili iniziative anche in altri Paesi.

I punti di vista e le opinioni espressi nell'articolo non necessariamente coincidono con quelli di Sputnik.

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